서 울  행 정  법 원

2002. 1. 23. 판결선고

2002. 1. 23. 원본영수

제 2 부

판 결

사    건 2001구1764 한약사국가시험응시거부처분취소

원    고 별지 원고목록 기재와 같다.

원고들 소송대리인 변호사 주수창

피    고 재단법인한국보건의료인국가시험원장

소송대리인 변호사 김시현

변론종결 2002. 1. 9.

주 문

1. 피고가 2001. 1. 8. 원고들에게 한 제2회 한약사국가시험응시거부처분을 모

두 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

청 구 취 지

주위적 청구취지 : 주문과 같은 판결.

예비적 청구취지 : 피고가 2001. 1. 8. 원고들에게 한 제2회 한약사국가시험응시

거부처분이 무효임을 확인한다는 판결.

(나머지 예비적 청구취지들은 위 주위적 청구취지 및 예비적 청구취지와 법적인 의미가 동일하므로 따로 기재하지 아니한다)

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 1996학년도 이전에 약학을 전공하는 대학(이하 □약학대학□이라 한다)에 입학하여 1999년 또는 2000년에 졸업한 자들로서, 피고가 시행하는 제2회 한약사국가시험(이하 □이 사건 시험□이라 한다)에 응시하기 위하여 2000. 2. 19. 또는 같은 달 20. 피고에게 그 응시원서를 제출하였다.

나. 피고는 위 응시원서들을 가접수 하였다가, 피고가 1999. 11. 16. 보건복지부장관으로부터 통보받은 □한약관련과목의 범위 및 이수인정기준□(이하 □이 사건 기준□이라 한다)에 따라, 원고들이 이수한 과목들과 위 기준의 별표 □종전의 약사법시행령 제3조의2의 규정에 의한 한약관련과목□(별지 한약관련과목 목록 참조)에 기재된 과목들을 서로 비교하여, 차이가 나는 과목들을 구 약사법시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정된 후 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것, 이하 별도의 부가적인 표현이 없이 □구 약사법시행령□이라 하면 이를 뜻한다) 제3조의2에서 정한 □한약관련과목□으로 인정하지 않은 다음, 그에 따라 원고들이 ①구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 5개 분야별 한약관련과목 중 일부 법정 과목을 이수하지 않았다거나 ②위 5개분야중 일부 분야의 최소학점을 이수하지 않았다거나 또는 ③위 두 가지 경우에 모두 해당한다면서, 이르 이유로 2001. 1. 8. 위 응시원서들을 반려함으로써 원고들의 이 사건 시험 응시를 거부하였다(이하 □ 이 사건 처분□이라 한다).

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑1~55, 갑69의 3, 갑82, 83의 각 1~3, 변론의 전취지

2. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고들의 주장

(가) 이 사건 기준은, ①법령으로서의 효력이 없는 행정규칙 도는 내부지침이므로 원고들에게 그 효력이 미칠 수 없을 뿐만 아니라 ②법령상의 근거도 없이 한약관련과목을 한정적, 열거적으로 규정함으로써 약사시행령의 효력에 제한을 가하는 것으로서 위법하며, ③합리적인 절차도 거치지 아니한 채 정해진 것이고, ④학과목만을 나열하였을 뿐 그 내용에 대하여느 아무런 정함이 없어 불명확하며, ⑤학과목의 선정에 있어서도 한약학과에 개설된 학과목만을 한약관련과목으로 정하는 등 객관성이 없을 뿐만 아니라 그 영역의 구분에 있어서도 타당성이 없고, ⑥원고들이 이미 대학을 졸업하였거나 4년간의 학사일정을 거의 끝마친 후에야 뒤늦게 확정□발표된 것이므로, 피고가 이러한 기준을 근거로 하여 원고들이 이수한 학과목들이 한약관련과목에 해당하는지를 판단한 후 그에 따라 원고들의 이 사건 시험 응시를 거부하는 이 사건 처분을 행한 것은 위법하다.

(나) 위 구 약사법시행령 제3조의2 각호에 규정된 과목들은 이를 예시적인 것으로 보아야 한다는 점 및 한약관련과목을 정해야 하는 주체는 약학대학인데 원고들이 이수한 학과목들은 모두 한국약학대학협의회에서 보건복지부에 통보한 한약관련과목이라는점 등에 비추어 보면, 피고는 원고들이 위 구 약사법시행령 제3조의2 각호에 규정된 과목들 중 일부를 이수하지 아니하였다는 이유로 이 사건 시험 응시를 거부할 수는 없고, 따라서 이에 어긋나는 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고의 주장

(가) 약사법 제3조의2에서 □대학에서 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자□라고 표현한 것은 사실상 한약학과를 졸업한 자라는 것을 의미하고, 구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 한약관련과목은 한약학과의 과목을 뜻하는 것이므로, 피고가 국내의 한약학과에서 개설한 모든 과목을 망라한 이 사건 기준에 따라 이 사건 시험의 응시자격을 판단하고 그에 따라 행한 이 사건 처분은 적법하다.

(나) 원고들이 이수한 과목들 중에서 피고가 위 기준에 따라 인정하지 않은 과목들은 실질적으로 한약관련과목이 아니고, 또 한약관련과목을 정하는 주체도 약학대학이 아니다.

나. 약사법 등의 개정경위와 이 사건 기준의 설정 경위

(1) 약사법 등의 개정경위

(가) 한약사 제도의 도입 배경

의사와 약사로 이원화되어 있던 양방 의료체계와는 달리 종래의 한방 의료체계에서는 한의사에 대비된 한약사 제도가 없었고, 약사는 특별한 제약을 받지 않고 조제등의 방법으로 한약을 취급할 수 있었으나, 1993. 3. 약사법시행규칙의 개정을 계기로 약계와 한의계 사이에 □한약조제권□을 둘러싼 분쟁이 생기자, 정부는 한약과 양약을 구분하고 한약의 취급인력을 전문화함으로써 이를 해결하기로 하고 1994. 1. 7. 법률 제4731호로 약사법을 개정하여 한약사 제도를 도입하였고, 이 법률은 1994. 7. 7.부터 시행되었다.

(나) 개정 약사법의 내용

위와 같이 개정□시행된 약사법 제3조의2 제2항은 □-한약사의 면허는 대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.□고 규정하였다.

(다) 구 약사법시행령의 내용

위 약사법 제3조의2 제2항에 의해 위임을 받은 구 약사법시행령 제3조의2는 □법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 같다.□고 규정하면서 □한약관련과목□ 및 □최소이수학점□을 다음과 같이 5개 분야로 나누어 규정하였다.

1. 한약의 생산 및 제조관련 학과목(15학점 이상) : 천연물화학 및 실습, 약제학 및 실습등

2. 한약 조제관련 학과목(30학점 이상) : 본초학 실습, 생약학 및 실습, 한약방제학 및 실습, 한약학개론, 한방약리학등

3. 한약 감정관련 학과목(5학점 이상) : 약전(한약부분), 약품분석학 및 실습등

4. 한약보관 및 유통관련 학과목(5학점 이상) : 한약자원유통학, 한약저장학등

5. 기타 한의약학 기초 학과목(40학점 이상) : 생화학 및 실습, 약품미생물학 및 실습, 생리학, 독성학, 약사법규, 해부학, 약품화학, 한약한문, 약용식물학등

(라) 구 약사법시행령의 개정

한편, 위 구 약사법시행령 제3조의2는 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 □법 제3조의2 제2항에서 □대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자□라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다.□라는 내용으로 개정되었으나, 그 부칙 제2항 제1호는 □한약사시험응시자격에 관한 경과조치□의 하나로서 □이 영 시행당시 약학을 전공하는 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자의 한약사시험 응시자격은 제3조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.□고 규정하여, 원고들과 같이 1996학년도 이전에 약학대학에 입학한 자들에 대하여는 여전히 구 약사법시행령 제3조의2가 적용되도록 하고 있다.

(2) 이 사건 기준의 설정 경위

(가) 한약관련과목의 강좌개설을 위한 한국약학대학협의회의 사전 조치

① 전국의 약학대학 학장들로 구성된 한국약학대학협의회(이하 □약대협의회□라 한다)에서는 1996. 7. 12. 한약관련과목 개설을 위한 회의를 개최하여, 약학대학에서 어떤 학과목을 한약관련과목으로 정하여 강좌를 개설한 것인가를 논의한 다음, 1996. 8. 7. 보건복지부장관에게 위 회의결과에 따라 개설하고자 하는 한약관련 과목을 제시하면서 그 검토를 의뢰하였다(갑59, 60).

② 그 후 1996. 9. 24. 보건복지부 약무정책과장은 서울대학교 이승기 교수를 통하여 약대협의회에, 1996년에 처음으로 한약학과가 설치된 원광대학교 한약학과의 교과과정을 통보하면서 그 교과과정이 한약학과의 학과목으로 적당한지 여부와 약학대학에서는 한약관련과목으로 어떤 학과목을 개설할 것인지를 정하여 통보해 줄 것을 요청하였고, 이에 약대협의회에서는 여러 차례의 회의를 거친 다음 그 결과를 토대로 천연물화학 등 200여개의 학과목을 한약관련 표준과목 및 관련과목으로 제시하면서, 각 약학대학에서는 위 학과목들 또는 그와 실질적으로 동등한 학과목들을 개설하기로 결의하였으니 이를 검토하여 1997학년도 한약관련과목 강좌개설에 차질이 없도록 해달라는 취지의 공문을 1996. 12. 30. 보건복지부에 보냈다(갑 61, 62).

③ 그러나, 보건복지부장관은 위와 같이 약대협의회로부터 받은 2건의 공문에 대해, 한약관련과목으로 적당하지 않은 과목이 포함되어 있다는 검토의견을 보내거나 그 과목의 일부변경을 요구하는 등의 조치를 취한 바는 없다.

(나) 피고 및 보건복지부장관의 한약관련과목 범위확정을 위한 조사

① 1998. 10. 14. 피고는 약대협의회에 한약사국가시험시행에 대비한 기초자료를 조사한다고 하면서 1998학년도 전공학과목 개설현황등의 자료제출을 요구하였고(갑63), 약대협의회에서는 전국의 약학대학으로부터 위 자료를 제출받아 피고에게 이를 제출하였다.

② 1998. 12. 29. 보건복지부장관은 한약관련과목의 범위를 확정하기 위해 전국의 약학대학장에게 한약관련과목에 관한 의견을 조회하는 한편 신입생에 대한 교과과정 등의 자료를 제출해 줄 것을 요청하였고, 이에 각 약학대학에서는 한약관련과목에 관한 의견 및 관련자료를 제출하였다(갑84, 85).

③ 1999. 4. 14. 피고는 전국의 약학대학장에게 2000년도 한약사국가시험에 응시할 예상인원 및 응시자격과 관련한 한약관련과목을 파악한다고 하면서 소정의 서식을 작성하여 피고에게 제출해 달라고 통보하였고, 이에 각 약학대학장은 그 서식에 2000년도 한약사국가시험에 응시할 예상인원 및 1995년과 1996년에 개설된 한약관련과목의 학과명과 학점을 기제하여 피고에게 제출하였다(갑64, 86).

④ 그러나, 1999. 6. 5. 피고는 위와 같이 제출받은 과목들이 구 약사법시행령 제3조의2에서 예시된 과목과 과목명이 매우 달라 한약관련여부를 판단하기 어렵다면서 한약관련과목을 재조사하니 약대협의회와 사전에 협의하여 피고가 보내는 서식을 작성하여 제출해 달라고 요청하였고, 이에 각 약학대학장은 피고가 보낸 서식에 교과목 및 학점, 학습목표, 한약관련과목의 근거 등을 기제하여 피고에게 제출하였고, 아울러 약대협의회에서도 이를 종합한 의견서를 피고에게 제출하였다(갑65, 66, 87).

(다)한약관련과목심사위원회의 구성 및 그 경과

① 그 후, 보건복지부장관은 구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 한약관련과목의 범위를 구체적으로 정하기 위하여, 의사 1명, 대학교수인 한의사 5명, 대학교수인 약사 5명, 변호사 1명, 교육학교수 1명, 행정학과 교수 1명, 보건복지부한방정책관, 한국보건의료인국가시험원 사무총장 등 모두 16명으로 한약관련과목심사위원회를 구성하였고, 1999. 10. 12. 위 심사위원회 제1차회의가 개최되었는바, 그 회의결과의 요지는 다음과 같다(갑68의1~4).

<심사대상>

□피고 및 보건복지부장관의 위 각 조사에 대해 전국의 약학대학장 또는 약대협의회에서 한약관련과목으로 제시한 과목

□약학대학 외 대학의 학과 중 당해학과 출신자의 대다수가 한약사국가시험 응시를 준비하고 있는 것으로 파악된 학과의 교과목

<심사기준>

구 약사법시행령 제3조의2의 취지와 위 규정에서 정한 과목과의 유사성 등을 기준으로 판단

<심사방법>

1단계 - 심사대상과목분류소위원회를 구성하여, 심사대상과목이 한약관련과목에 해당하느냐 여부와는 관계없이 단순히 어느 분야에 해당하느냐만 심사

2단계 - 한약생산 □ 제조 □ 조제분과위원회, 한약감정 □ 보관 □ 유통분과위원회, 한약기초분과위원회 등 3개의 분과위원회를 두고 각 분과위원회에서 소관분야의 심사대상과목이 한약관련과목에 해당하는지 여부를 심사하여 그 결과를 전체위원회에 보고

3단계 - 전체위원회에서 각 분과위원회의 심의결과에 따라 한약관련과목에 해당하는 학과목을 의결

② 1999. 10. 13. 제1차 심사대상과목분류소위원회회의가 개최되어, 전국 20개 약학대학의 교과목 중 대분류 86개 과목을 심사한 결과 18개 과목의 해당분야만을 결정하고 나머지 과목은 이를 보류하였다(갑68의 5).

③ 1999. 10. 20. 약학대학 교수 2명의 위원이 불참한 가운데 제2차 심사대상과목분류소위원회회의가 개최되어, 약학대학 외 대학의 50개 교과목을 심사한 결과 41개과목의 해당분야를 결정하고 나머지 과목을 보류하였다(갑68의 6).

④ 그러나, 그 후 위와 같이 분류가 보류되었던 교과목등에 대해서 그 해당분야를 결정하거나, 더 나아가 제2,3단계 심사방법으로서 위 3개 분과위원회가 개척되어 한약관련과목에 해당하는지 여부를 심사하거나 전체위원회에서 이를 의결한 사실은 없다.

(라) 이 사건 기준의 설정 및 통보

이에, 보건복지부장관은 1999. 10. 27. 경희대학교, 우석대학교, 원광대학교의 각 약학대학 한약학과장에게 한약학과 교과목 현황의 제출을 요구하여, 1999. 12. 14.까지 이를 제출받아 분류한 다음, 이를 기초로 하여 1999. 11. 16. 구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 □한약관련과목□을 위 규정에서 정한 20개 과목과 위 한약학과의 전공과목71과목(별지 한약관련과목 목록 참조) 및 이와 범위 □ 내용이 동일한 과목으로 정하고, 위 20개 법정 한약관련과목을 모두 이수하고 5개 분야별로 최소학점 이상의 한약관련과목을 이수한 경우에 한하여 응시자격을 부여하는 내용의 이 사건 기준을 확정하고, 이를 피고에게 통보하였으며, 그 다음날인 1999. 11. 17. 위 기준을 발표하였다(갑69의 2,3, 갑70).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑59~66, 갑68의 1~6, 갑69의 2, 3, 갑70, 갑

72~75, 갑84~87, 변론의 전취지

다. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 판단

(1) 이 사건 기준의 법적 성격

(가) 상급행정기관이 하급행정기간에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우를 제외하고는, 그러한 위임의 근거 법령이 없이 발하여진 경우에는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 아니한다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결).

(나) 이 사건의 기준은 그 형식면에서 보면 보건복지부장관이 한약사국가시험 응시자격과 관련한 구 약사법시행령 제3조의2의 한약관련과목 규정을 구체적으로 해석하기 위한 기준으로서 피고에게 발한 훈령 □ 통첩에 해당한다. 즉, 구 약사법시행령 제3조의2 규정은 한약관련과목을 5개 분야로 나눈 다음 학과목 20개와 그 해당분야 및 분야별 최소이수학점만을 규정하고 있을뿐 각 분야의 해당하는 학과목들을 모두 규정하고 있지 않으므로, 시험을 실제로 시행하는 피고로서는 한약학과 졸업생이 아닌 사람들이 한약사국가시험 응시원서를 제출하였을 때에 그 사람들이 위 한약관련과목을 이수하였는지 여부를 판단하기 어려운바, 이에 피고가 응시원서 접수시 그 응시자격 여부 판정을 원활하게 하기 위한 내부기준으로서 보건복지부장관이 위 기준을 작성하여 시달한것이다.

그런데, 약사법 제3조의2는 한약관련과목을 □대통령령□이 정하도록 위임하고 있고, 그에 따른 대통령령인 구 약사법시행령 제3조의2는 5개 분야별로 학과목 20개만 규정하고 있을 뿐  각 분야별 해당 학과목을 한정적으로 열거하고 있지는 않으며, 또한 그 해당 학과목에 관하여 보건복지부장관에게 위임한 바도 없으므로, 보건복지부장관은 위 한약관련과목을 지정할 권한이 없다.

그렇다면, 보건복지부장관이 정한 이 사건 기준은, 구 약사법시행령 제3조의2에서 정하고 있는 5개 분야의 한약관련과목에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 일종의 내부기준, 즉 행정청의 사무처리의 편의를 위하여 마련한 행정규칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다고 할 것이고, 따라서 피고로서는 위 20개의 학과목 이외의 과목이 객관적으로 위 5개 분야의 한약관련과목에 해당한다면, 이 사건 기준에 들어있지 않은 과목이라도 한약관련과목으로 인정해야 할 것이다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고, 2000헌마29 결정 참조).

(2) 피고가 이 사건 기준에 의해서만 이 사건 처분을 한 것이 적합한 것인지 여부

(가) 이 사건 기준의 법적 성격이 위와 같다면, 피고는 단순히 위 기준을 따랐다는 사정만으로 이 사건 처분이 적합하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 위 기준이 그 해석 □ 적용의 대상으로 삼고 있는 구 약사법시행령 제3조의2의 취지나 내용을 기본적으로 제대로 반영하지 못한 것이고, 또 피고도 위 법규정의 취지등을 고려함이 없이 위 기준에 의해서만 원고들의 구 약사법시행령 제3조의2 충족여부를 판단하고 그에 대한 이 사건 처분을 행한 것이라면, 이는 그 자체로 약사법 제3조의2 제2항 및 위 구 약사법시행령 제3조의2에 위반한 것으로서 위법하다고 할 것이다.

(나) 그러므로 위 기준이 구 약사법시행령 제3조의2의 취지나 내용을 기본적으로 제대로 반영한 것인지에 관하여 보건대, 먼저 구 약사법시행령 제3조의2는 약사법 제3조의2의 위임에 따라 한약관련과목을 □한약의 생산 및 제조관련 학과목□, □한약 조제관련 학과목□, □한약 감정관련 학과목□, □한약보관 및 유통관련 학과목□, □기타 한의약학 기초 학과목□으로 그 내용을 구체화하는 동시에 이를 5개 분야로 나누어 규정하고 있고, 또 각 분야별로 해당 학과목 일부를 나열한 다음 마지막에 □등□이라는 표현을 부가함으로써 이를 한정적이 아닌 예시적인 것으로 규정하고 있는바, 따라서 위 규정은 기본적으로 어떤 과목이 한약관련과목에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 그것이 위와 같이 구체화된 5개 분야 중 어느 분야에 해당하는지, 어떤 측면에서 한약관련과목으로 분류될 수 있는지 즉, □한약의 생산 및 제조□, □한약 조제□, □한약 감정□, □한약보관 및 유통□, □한의약학의 기초□와 실직적으로 어떤 관련이 있는지를 심사하여 판단할 것을 예정하고 있다고 할 수 있다.

그러나, 이 사건 기준은, 구 약사법시행령 제3조의2 소정의 □한약관련과목□을 위 법규정에서 정한 20개 학과목과 1999. 10. 27.경 3개의 대학교 한약학과의 전공과목 71과목 및 이와 범위 □ 내용이 동일한 과목만으로 한정한 다음, 원고들이 이수한 과목들을 위 91개 과목과 비교하여 그 범위 □ 내용이 동일한지 여부만을 심사하여 동일한 경우에만 한약관련과목으로 인정하고 그렇지 않은 경우에는 한약관련과목으로 인정하지 않는 판단방법에 의해서 구 약사법시행령 제3조의2의 충족여부를 판단하도록 하고 있을 뿐, 더 나아가 원고들이 이수한 과목들이 위 91개 과목과 동일하지 않다 하더라도 그것이 실질적으로 □한약의 생산 및 제조□, □한약조제□, □한약감정□, □한약보관 및 유통□, □한의학 기초□에 관련되는지에 관하여 심사할 것을 전혀 예정하고 있지 않고 있다. 그렇다면, 이 사건 기준은 구 약사법시행령이 예정하고 있는 판단기준이나 심사기준을 전혀 따르지 않은 채 그와 별개의 독자적인 기준 즉, 한약관련과목을 기존 한약학과 개설과목 등으로 한정한 다음 이것과의 동일성 여부만으로 구 약사법시행령을 제3조의2 충족여부를 판단하도록 함으로써, 위 법규정의 기본 취지와 내용을 번영하지 못하고 있다고 할 수 있다(그리고 이는, 피고에게 시험의 시행을 위탁한 보건복지부장관이 이 사건 기준이 설정되기 직전에 한약관련과목심사위원회를 구성하여 위 심사위원회를 통해 전국의 약학대학에서 개설된 학과목이 구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 □한약관련과목□에 해당하는지 여부를 심사 □ 결정하기 위해 채택하였던 기준이나 바법과도 다르다).

또한, 이 사건 기준은 구 약사법시행령 제3조의2에서 규정하고 최소이수학점을 모두 이수하였다 하더라도 위 법규정에서 정한 20개 한약관련과목 중 하나라도 이수하지 않는 경우에는 위 법규정을 충족하지 못한 것이라고 보고 있으나, 앞서 본 바와 같이 구 약사법시행령 제3조의2는 20개 학과목을 5개 분야의 한약관련과목으로 예시하고 있을 뿐 위 20개의 학과목을 반드시 이수해야 할 한약관련과목으로 규정하고 있지는 않고 있으므로, 위 기준은 이러한 점에 있어서도 구 약사법시행령의 제3조의2의 내용을 제대로 반영하지 않고 있을 뿐만 아니라 오히려 특별한 법적 근거 없이 응시자들의 학과목 이수여부를 위 법규정보다 더 제한적으로 보도록 하고 있다{그리고, 이는 보건복지부장관이 1998. 11. 25. 영남대학교 약학대학장의 질의에 대한 회신의 형식으로 위 20개 학과목을 반드시 이수할 필요는 없고 한약관련과목의 유형별 이수학점이상을 이수하면 된다고 한 것 (갑76, 77)이나, 피고가 국시원소식이란 잡지를 통해 위 보건복지부장관과 같은 견해를 표명한 것(갑78)과도 모순된다}.

(다) 한편, 피고가 원고들이 이수한 과목들이 구 약사법시행령 제3조의2 소정의 □한약관련과목□에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 위 법규정이 기본적으로 요구하고 있는 위와 같은 실질적인 심사를 전혀 하지 않으 채, 단순히 이 사건 기준에 의해서만 구 약사법시행령 제3조의2 충족여부를 판단하였음은 앞서 본 바와 같다.

(라) 그렇다면, 피고가 이 사건 기준에 의해서만 원고들이 한약관련과목 이수 여부를 판단한 다음, 그에 따라 원고들이 구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 한약관련과목중 법정 과목을 이수하지 않았다거나 일부 분야의 최소학점을 이수하지 않았다고 하여 이 사건 시험의 응시를 거부한 것은 결국 위법하다고 할 것이다.

(마) 이에 대해 피고는, 약사법 제3조의2에서 □대학에서 한약관련과목을 이수하고 졸업한자□라고 표현한 것은 사실상 한약학과를 졸업한 것을 의미하고, 구 약사법시행령 제3조의2에서 정한 한약관련과목은 한약학과의 과목을 뜻하는 것이므로, 피고가 국내 한약학과에서 개설한 모든 과목을 망라한 이 사건 기준에 따라 이 사건 시험의 응시자격을 판단한 것은 적합하다고 주장하나, 위 법규정의 입법과정에 관한 을1의 1~4, 을2의 1,2, 을3의 각 기재만으로는 위 법규정들을 그 문언표현이 객관적으로 포함하고 있는 의미를 뛰어 넘어 피고 주장처럼 □한약학과를 졸업한 자□라거나 □한약학과의 과목□을 의미라는 것이라고는 볼 수 없으므로,피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

(3) 소결론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 약사법 제3조의 2 제2항, 구 약사법시행령 제3조의2에 따르지 않는 것이라 할 수 있으므로, 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요는 없이, 위법한 처분이라 하겠다.

4. 결론

원고들의 이 사건 청구는 모든 이유가 있으므로 이를 인용하여 이 사건 처분을 모두 취소하기로 한다.

2002. 1. 23.

재판장      판사   김치중

판사   김성욱

판사   정계선