인터넷· PC통신상

의료상담·진단·치료 등 의료행위의 법적 문제

신    현    호

(의료소송전문변호사)

Ⅰ. 서론

요즘 인터넷 및 PC통신이 일반화되면서 각 병원들마다 홈페이지를 개설하여 운영하고 있다. 그리고 대부분의 홈페이지에서는 의료정보를 서비스한다는 차원에서 의료상담란을 개설하여 이용자들의 질문에 의사들이 답변을 해주고 있다. 위와 같은 의료상담란 중에는 답변 내용이 형식적인 경우도 있지만, 때론 병원에서 직접 진료를 받는 것처럼 구체적으로 치료방법이나 복용할 약품들을 제시하는 경우도 있다. 최근에는 초고속정보통신망의 빠른 보급과 함께 병원들이 인터넷상담에서 나아가 원격진료 또는 재택진료로까지 발전시켜 사이버병원화하려는 경향까지 나타나고 있다. 뿐만 아니라 약국들 또한 인터넷을 통한 의약품 판매를 구상하거나 실시하고 있다. 또한 2000. 7. 1. 의약분업이 실시됨과 함께 병원과 약국간에 인터넷을 통한 처방전의 배달이 논의되고 있기도 하다.

) 실제로 S 기업은 통신업체, 병원, 약국을 연계한 가상병원(Cyber Hospital)을 계획하고 있다.

) 약사법 제41조 제1항에는 □약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다.□고 규정되어 있는바, 향후 인터넷을 통한 통신판매의 허용여부에 대한 논의가 있을 것으로 보인다. 일본에서는 1988. 3. 厚生省 藥務局 監視指導課長 通知를 통하여 □의약품 판매시 책임소재가 명확하여야 하고, 소비자에 대하여 의약품에 관한 정보가 충분하게 전달되어야 하고, 의약품의 품질관리를 철저히 하여야 하는 것이 요구되므로, 이를 감안하여 종래부터 약사가 일반소비자에게 직접 효능·효과·부작용·사용방법에 따른 주의사항을 알려주면서 판매하도록 의약품의 直接·對面販賣를 지시하고 있다. 카달로그 판매는 이러한 直接·對面販賣의 취지가 확보되지 않을 우려가 있고, 일반적으로 바람직하지 않다.□고 하여 원칙적으로는 금하고 있었으나, 1996. 3. 카달로그 판매가 허용되는 약품의 범위를 □용기 또는 포장이 파손되기 쉽지 않고, 시간이 지나도 변화가 일어나기 어렵고, 부작용의 우려가 적은 약으로서 일반소비자의 자주적 판단에 따른 복용시에도 안전성에 비교적 문제가 적은 약□으로 확대하고 있다.

그런데 위와 같은 의료정보화사업은 아래에서 보는 바와 같이 많은 법적 문제점들을 야기하고 있다. 즉, ①환자와 상담의사 사이에 진료계약이 체결되었다고 볼 수 있는지 여부(계약의 성립 문제), ②계약이 성립되었다고 할 경우라면 현행법(예를 들어 의료법)상으로는 허용되는 것인지 여부(허용성 문제), ③현행법상 허용성을 전제할 경우 만약 상담의사의 답변에 따라 환자 스스로 자가치료를 한 후 부작용이나 의료사고가 발생하였을 경우 상담의사나 상담란 운영병원은 이에 대한 책임을 져야 하는지 여부(책임 문제)와 상담의사의 책임 여부를 판단할 때 그 기준을 어디에 둘 것인지의 여부(판단기준 문제), ④인터넷상의 전자의무기록을 유효하다고 볼 것인지 여부(전자의무기록의 법적 효력 문제) 등이 문제될 수 있다.

위와 같은 의료정보화사업의 법적 문제점을 해결하기 위해서는 인터넷 의료상담, 전자의무기록, 전자진료비계산서, 원격진료 등의 행위를 수용하는 근거규정이 필요하다. 또한 의료정보의 전산화에 따른 환자의 사생활보호, 공공성을 목적으로 한 의료정보의 공개 및 활용 등 구체적인 법제도의 정비가 필요하다.

이하에서는 먼저 인터넷 의료상담을 중심으로 의료정보화의 법적 문제점을 검토한 후, 그에 대한 대책과 향후전망을 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 법적 문제 검토

1. 진료계약의 성립 문제

환자가 의사에게 진료를 의뢰하고, 의사가 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의사와 환자 사이에는 일정한 의료계약이 성립한다. 의료계약은 일종의 "형식에 있어서 자유로운 계약"이다. 따라서 흔히 구두로 체결된다. 또한 계약체결을 위해서 필요한 환자의 청약이나 의사의 승낙은 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으므로, 반드시 문서 혹은 의사표시에 의하여 명시적으로 표시되어야 할 필요는 없다. 그러므로 의료계약은 묵시적으로, 예컨대 환자가 의료보험카드를 제시하고 의사가 말없이 진료를 시작하는 등과 같은 이른바 「포함적 의사표시」에 의해서도 성립할 수 있다. 그렇다면 인터넷상에서 환자가 질문을 하고 이에 상담의사가 답변을 하는 것을 진료계약의 청약과 승낙으로 볼 수 있을 것인가?

우리는 미국의 경우를 통하여 인터넷상담에 있어서의 진료계약이 성립했다고 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있는 중요한 기준을 얻을 수 있다. 미국의 주법원 판례는 경우를 나누어서 판단을 하고 있다. 즉, 의사가 어떤 환자의 자문에 응하거나 상담을 한 것만으로는 그 의사에게 의사１환자관계에 의한 주의의무가 생기지 않지만, 어떤 환자가 진찰이나 치료를 받기 위하여 의사에게 전화를 하였고, 그 의사가 그러한 진료를 할 것을 약속하였다면 의사-환자관계에 의한 주의의무가 발생한다고 보았다.

) Rainer v. Grossman, Cal. App. 2 Dist. 1973; 의과대학 교수가 환자의 병력에 관해서 청취한 뒤 그 치료과정에 대한 의견을 제공한 사례

) O'Neill v. Montefiore Hospital, N.Y.A.D. 1 Dept. 1960; 어떤 의사가 응급실에서 전화로 환자와 통화한 사례

위와 같은 기준에 따라 현재 인터넷상에서 행해지고 있는 의료상담을 크게 두가지로 나누어 볼 수 있다

) 이하 의료상담의 분류는 필자의 사견임을 밝혀두는 바이다.

우선, 소위 □형식적□ 의료상담이 있을 수 있다. 대체로 ①질문란에 개략적인 증상만을 기재하고(혈압이나 맥박, 체온 등도 기재하지 않음), ②답변 또한 형식적으로 예상되는 여러 질병군을 나열하는데 그치며, ③위와 같은 질문과 답변이 주로 누구나 볼 수 있는 게시판에서 운영되는 경우라면 위와 같은 소위 형식적인 의료상담이라 할 수 있을 것이다. 사정이 이와 같다면 의사가 환자와 온라인상으로 상담을 한 것만으로 환자와 의사 사이에 의료계약이 체결되었다고 하기는 어려울 것이다.

) 이런 경우는 대체로 상담란 말미에 □본 의료상담에 대한 답변은 의사의 진료를 대신할 수 없으며, 치료를 하기 위하여는 의사의 진찰을 받아야 하므로, 위 답변내용에 대하여 법적인 책임이 없습니다□와 같은 취지의 문구를 표시해 놓고 있다.

반면, 소위 □실질적□ 의료상담이 있을 수 있다. 대체로 ①질문란에 환자의 나이·성별·과거력·가족력·현재의 구체적인 증상(혈압이나 맥박, 체온 등도 기재됨) 등이 기재되고, ②답변 또한 환자의 병명을 구체적으로 특정하고 이에 따른 치료법과 복용약을 지시하는 내용이며, ③위와 같은 질문과 답변이 e-mail을 통하여 환자와 상담의사 사이에서만 오고갈 뿐일 경우라면 위와 같은 소위 실질적인 의료상담이라 할 수 있을 것이다. 이와 같은 실질적 의료상담의 발전된 형태가 이른바 □원격진료□나 □재택진료□이다(현재 인터넷 홈페이지 중에서 위와 같은 원격진료를 행하고 있는 경우도 발견할 수 있다). 사정이 이와 같다면 환자와 의사 사이에는 충분한 신뢰관계가 발생하였다고 할 것이고, 이에 따라 환자와 의사 사이에 진료계약이 체결되었다고 볼 수 있다.

) 이 홈페이지는 원격진료를, □환자가 컴퓨터로 진료예약을 하고, 곧이어 컴퓨터화면에 담당주치의가 나타난다고 한다. 주치의의 지시에 따라 환자는 혈압을 측정하고, 맥박을 재고, 청진기로 숨소리를 들어보며, 목안도 본다. 주치의는 인터넷화상을 통한 진료중에 환자의 개인건강정보DB를 검색해 환자의 과거력을 알게 된다. 주치의는 환자에게 현재의 증상에 따른 처방전을 작성하여 환자에게 보내준다□고 설명하고 있다.

주로 법적으로 문제가 발생할 수 있는 경우는 소위 □실질적□ 의료상담(원격진료나 재택진료 포함)□이다. 왜냐하면 위에서 본 바와 같이 소위 □형식적□ 의료상담은 진료계약 자체가 체결되었다고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 이하의 논의는 소위 실질적 의료상담에 국한시키기로 한다.

2. 현행법상 허용성 문제

위에서 언급한 바와 같이 인터넷 의료상담으로 환자와 상담의사 사이에 진료계약이 체결되었다고 본다면 다음으로 위와 같은 인터넷 의료상담이 현행 의료법상 허용될 수 있는지 여부가 문제된다.

일반적으로 현행 의료법은 의사의 직접 진료를 전제로 하고 있다고 해석된다. 즉, 의료법 제18조 제1항은 「의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서·검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다.」고 한바, 이는 直接·對面진료를 전제로 한 것이다.

보건사회부(보건복지부의 전신)에서도 「의료법 제18조의 규정에 의하면, 의료업에 종사하는 의사가 자신이 진찰·검안한 것이 아니면 검안서·증명서를 교부하지 못하도록 규정되어 있으므로, 의사가 환자를 직접 진단하지 아니하고 방사선 사진과 환자의 것인지 알 수 없는 절치된 치아만의 판단으로 진단서를 교부하였다면 자신이 환자를 직접 진단하였다고 볼 수 없음으로 의료법 제18조에 위배되는 것으로 사료된다」고 유권해석한 바 있다. 의사의 진찰은 기본적으로 문진·시진·청진·촉진·타진 등의 방법이 있는 바, 현행 의료법이 위와 같은 의사의 직접적인 진찰을 요구하는 것은 인체의 다양성, 예측불가능성이라는 의학의 본질에 비추어 경험 많은 의사의 임상판단이 가장 우선시 되어야 한다는 점을 고려한 것이다.

) 질의회신 1987. 11. 27. 의제 1423-16130호

대법원도 「산부인과 의사가 방학이나 병가 기간이 끝나는 시기부터 출산휴가를 가지려는 여교사들의 부탁을 받아 실제로 진찰하지 아니하고 과거에 진찰한 경험만으로 분만예정일이나 분만일을 실제와 다르게 기재한 허위진단서를 각 작성하여 준 행위가 '의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사가 아니면 진단서를 교부하지 못한다'고 규정한 舊의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 위반되는 행위임이 명백하다.」고 판시 함으로써 직접 진찰의무가 있다는 점을 밝힌 바 있다.

) 대법원 1996. 2. 23.선고 95누16318 판결

이와 같은 보건복지부의 유권해석과 대법원 판결 등에 비추어 볼 때, 인터넷상 의료상담은 현행 의료법에 위반될 소지를 충분히 가지고 있고, 이에 대한 논란이 있을 수 있다.

3. 상담에 따른 책임과 판단기준 문제

아무리 충분한 임상경험이 있는 의사라도 환자를 직접 대면하여 진찰하였는데도 불구하고 오진을 하는 예가 종종 발생한다. 그런데 환자와 직접 대면하지 않는 통신상으로 환자의 질환을 찾아내고 이에 따른 처방을 한다는 것은 여간 어려운 일이 아니다. 분명 인터넷 의료상담은 환자의 병력과 증상 정도는 알 수 있지만 환자를 직접 보고 질문하고 검사하는 것보다는 정확성이 떨어질 것임에 틀림없다.

다음과 같은 사례를 가정해 보자. 어떤 사람이 통신망에 늘 숨이 차서 힘들다고 하면서 인터넷상담을 한바, 상담의사는 가정용 산소기로 호흡하는 것이 좋겠다고 답변하였다. 그런데 질문을 올린 사람은 만성폐쇄성질환으로 대량의 산소 투여는 매우 위험한 환자였다. 이 환자는 상담의사의 처방에 따라 가정용 산소기로 산소를 들이마신 지 얼마 되지 않아 의식을 잃었다. 이처럼(다만, 현재와 같은 형식적인 상담체계 하에서 이와 같은 예가 발생하기는 어려울 것으로 보임) 직접 대면하여 진찰을 하지 않고 이루어지는 통신상의 의료상담은 그만큼 환자에게 의료사고가 발생할 가능성이 충분히 있다. 위와 같이 의료상담으로 발생한 의료사고의 경우 상담의사 또는 해당병원은 특별한 사정이 없는 한 법적 책임을 져야 한다. 앞서 언급한 바와 같이 실질적 의료상담의 경우 환자와 의사(또는 병원) 사이에 진료계약이 체결되었다고 보아야 하므로 의사는 기술상 주의의무, 설명의무, 비밀준수의무 등 일반적으로 진료계약이 체결되었을 경우에 부담하는 의무를 지게 된다. 환자 또한 고지의무 등 의사의 진료에 협력할 의무를 부담하게 된다.

인터넷상담의 발전된 형태인 재택의료와 관련하여 일본의 최고재판소는 의사의 책임 여부에 대하여 판시한 바 있다. 사실관계를 보면, A(14세, 남)는 유행성감기에 걸려, 개업의 Y의 진료를 받아 자택에서 점적(点滴)주사를 맞았다. 위 주사의 실시중 Y 및 간호사는 A에 대한 감시를 하지 않고 귀원해 버렸는데, 그후 A는 상태가 급변하여 심부전에 의하여 사망하고 말았다. 이에 A의 부모(X1, X2)는 Y에 대하여 재택의료를 하는 의사로서의 경과관찰의무를 게을리 하였다는 점을 들어 손해배상청구를 하였다. 이에 대하여 최고재판소는 □의사가 점적을 患家에서 하는 것은 의료설비 및 감시체제의 양면에서 어려운 점이 있으므로, 원칙적으로는 회피해야 할 것이지만, 부득이 이것을 시행하는 경우에는 예견가능한 부작용의 위험을 피하기 위하여 주사의 양·온도·속도를 관찰하고, 주사 중 중요한 부작용의 전구증상일지도 모르는 환자신체의 미묘한 변화를 점검하기 위하여 수액을 모두 맞을 때까지 입회하거나 간호사 등 의학적 지식이 있는 자로 하여금 입회시킬 의무가 있다고 해석하는 것이 타당하다. 그런데 A는 당시 만 14세이기 때문에 소아라고 할 수 없을지라도, 성년에는 아직 수년을 요하는 소년이고, 수액의 주입에는 소아에 준하는 취급을 요하기 때문에 환가에서의 점적실시에는 위와 같은 주의의무가 요구되는 것도 당연하다고 하지 않으면 안 된다. 그런데 Y는 A에 대한 점적을 개시한지 얼마되지 않았음에도 A의 증상관찰 및 점적방법의 적부에 대한 감시를 어머니인 X2에게 맡긴 채, 간호사와 함께 귀원한 것이므로, 의사로서의 주의의무를 다하지 않았던 과실이 있는 것이라고 하지 않으면 안 된다」고 하여 환자의 자택이라는 의료환경이 불비된 장소에서 의사의 주의의무가 어디까지 미치는지를 판단하고 있다.

) 日 最判 昭和 57. 4. 28.판결)

이처럼 원격진료나 재택진료에 있어서 의사의 주의의무를 인정할 때 그 기준은 어디에 두어야 할 것인지가 문제된다. 우리 나라 대법원은 의사의 주의의무의 기준을 「현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치…」라고 보고 있다. 이에 따라 판례는 같은 내용의 의료사고라도 구체적으로 의사가 근무하는 곳이 대도시냐 농촌이냐 여부, 대학병원급이냐 개인의원이냐 여부, 고도로 발달된 전문기자재가 있느냐 여부, 숙달된 스텝진의 도움을 받을 수 있었느냐 여부, 당해 의사가 전문의인지 여부 등을 고려하여 의료과실 인정여부가 결정된다고 보았다. 따라서 이전까지는 대학병원에서 근무하는 전문의에게는 의료과실이 인정되더라도 농촌에서 근무하는 일반의에게는 상대적으로 의료과실이 부정될 수 있었다.

) 대법원 1988. 12. 13.선고 85다1491 판결

그러나 위와 같이 인터넷을 통한 의료상담이 이루어지고 원격진료나 재택진료가 행해지는 상황에서는 전체 의료수준이 대도시의 대학병원급으로 획기적으로 상향조정될 수밖에 없고, 각 의료기관 사이에 협조를 주고받아야 할 주의의무가 강조될 것이다.  결국 인터넷을 통한 의료정보화는 의사들의 책임이 가중시키는 결과를 초래할 것이다.

4. 전자의무기록의 법적 효력 문제

2000. 7. 1.부터 의약분업이 실시될 예정이다. 이에 따라 일부에서는 병원이 수기 대신 인터넷이나 전자우편을 통해 약국에 처방전을 보내는 방식이 논의되고 있다.

의료법 제18조의 2 제1항에는 □의사 또는 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에는 약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우를 제외하고는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여야 한다.□라고 규정되어 있고, 의료법시행규칙 제15조는 □의사·치과의사 또는 한의사가 환자에게 교부하는 처방전에는 환자의 주소·성명·주민등록번호와 약명 또는 성분·분량·용법·용량·사용기간·교부연월일과 의료기관의 명칭·소재지 및 당해 의료인의 면허자격을 기재하고 서명날인 하여야 한다.□고 규정되어 있다. 따라서 처방전의 전자서명날인이 아직 인정되지 않는 우리 현실 하에서는 전자우편을 통한 처방전의 송부는 많은 제한이 있을 수밖에 없다.

인터넷처방전에 대하여 보건복지부는 □인터넷처방전은 약사를 위한 참고용일 뿐이기 때문에 약사는 의사가 쓴 종이문서에 의한 처방전을 받아야만 처방을 할 수 있다□고 주장하고 있다. 즉, 약국에서는 반드시 환자가 들고 온 의사의 □수기처방전□으로 처방하여야 하며 이 처방전을 5년간 보관하여야 한다는 것이다. 보건복지부 안효환 약무식품정책과장은 □인터넷으로 보낸 처방전은 위조나 해킹의 가능성이 있다□며 □의료사고나 사생활침해의 소지가 있기 때문에 공식적으로 인정할 수 없다□고 설명하고 있다. 결국 보건복지부는 인터넷처방전의 법적 효력을 부정하고 있는 것이다.

) 한국경제신문, 2000. 1. 18.자 보도기사

반면 □인터넷처방전□을 통하여 병원과 약국을 연계시키는 사업을 추진하고 있는 대기업을 비롯한 업체들은 □환자와 의료기관의 불편을 초래하는 시대착오적인 발상□이라며 반발하고 있다. 보안기술이 발달해 모든 분야에서 전자서류를 법적 문서로 인정하고 있는 마당에 보건행정만 뒤쳐지려 하고 있다는 주장이다. 대기업의 한 관계자는 "인터넷을 이용한 사이버 주식거래가 전체 주식거래의 40% 수준에 육박하고 있다"며 "복지부의 논리는 사이버 주식 거래를 한 뒤 별도로 증권사에 찾아가 다시 서류를 작성하라는 것"과 같다고 설명한다. 그는 전자 상거래 과정에서의 보안문제는 그 자체로 풀어야 한다며 보안문제를 이유로 거래행위의 효력을 통째로 부인하는 것은 납득할 수 없다고 강조하고 있다.

이처럼 인터넷처방전을 비롯한 전자의무기록이 문제되는 것은 전자의무기록이 유출되거나 위조·변조될 가능성이 있기 때문이다. 실제로 미국의 경우 1993년 마이애미의 한 병원에서 컴퓨터에 수록된 6,000명의 환자에 대한 명단이 전산망을 통하여 도난 당한 사건이 발생하기도 하였다. 이와 같이 의무기록은 환자들의 사생활 보호라는 측면에서 접근해야 할 필요성이 있는 것이다. 또한 의무기록은 의료과실에 관한 민·형사 소송에서 매우 중요한 역할을 한다. 즉, 의료소송에서 의사가 의무기록을 위조나 변조한 사실이 인정되면 의사에게 불리한 평가가 내려질 수 있다.

) 대법원 1995. 3. 10.선고 94다 39567 판결은 「의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 의사측이 진료기록을 변조한 행위는, 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 당사자간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 입증방해행위에 해당한다 할 것이고, 법원으로서는 이를 하나의 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사측에게 불리한 평가를 할 수 있다.」고 판시한 바 있다.

그러나 이제 처방전산화시스템(OCS)이나 의학영상저장전송시스템(PACS) 등이 보편적으로 보급되고 있는 현실 하에서 단지 위·변조의 위험 때문에 인정할 수 없다는 것은 시대착오적인 행정편의주의적인 발상이다. 처방전의 전자화와 아울러 진료기록 등의 전자화는 이제 의료기관내부의 문제 뿐 아니라 의료기관의 대 환자서비스 개선, 의료기관과 약국사이의 사무효율화 등에 필수적이다. 지금까지 진찰이나 검사기록 등이 종이문서(마이크로필름, 광디스크)나 X선 필름 등에 한하여 인정되어 왔으나, □정보의 대량유출과 위·변조의 금지□를 전제로 한 전자보존방법의 인정이 시급히 요청된다.

따라서 전자의무기록의 법적 효력을 인정할 지 여부는 □안전□과 □효율성□의 두 가지 측면을 모두 고려하여 합리적으로 결정되어야 할 문제인 것이다.

Ⅲ. 대책과 향후전망

인터넷 의료상담이나 원격진료나 재택진료는 의료취약지역의 의료보장, 장기치료환자의 치료환경개선을 가져오게 된다. 즉, 오지의 가정이나 사업소에서 의료인으로부터 정보제공·검사·진료·치료를 받을 수 있으며, 의료제공의 정보제공에 따라 자가진단 및 자가치료도 가능하게 된다. 또한 의료정보와 의료자원을 효율적으로 활용할 수 있게 됨으로써 의료비용의 절감효과를 가져오게 될 것이다. 이와 같은 이점에 따라 의료정보화사업은 세계적인 추세가 되고 있다. 그리고 우리나라정부도 의료정보화사업을 국가시책사업의 하나로 설정하여 막대한 예산을 투입하고 있다. 하지만 의료정보화는 앞서 언급한 바와 같은 많은 문제점을 내포하고 있어 이를 먼저 해결하는 것이 필요할 것이다.

) 한국보건사회연구원, 초고속정보통신과 21세기 보건의료의 도전, 1995. 10. 10. 정책토론자료14쪽에 의하면 정부는 2010년까지 45조원의 예산을 투입하기로 계획되어 있다.

1. 관련 법령의 정비

현행 의료법을 비롯한 보건의료법령은 현재와 같은 인터넷상담·전자처방전·전자정보저장·원격진료나 재택진료를 예상치 못하고 만들어졌다. 이에 따라 현행법령과 법현실 사이에 괴리가 발생하고 있는 것이다. 따라서 의료법을 비롯한 보건의료법령의 제·개정이 가장 시급하다고 할 것이다. 즉, 의료법, 응급의료에관한법률, 전염병예방법, 장기이식에관한법률 등 기존 보건의료에 관한 법률의 개정이 필요하다. 나아가 의료정보화사업을 적극적으로 뒷받침하기 위하여 가칭 의료정보화촉진법, 가칭 의료정보공유에관한법률, 가칭 전자문서작성및검증감정에관한법률, 가칭 초고속정보통신장비의설치활용에관한지원법, 가칭 원격진료병원설치법 등 지원법안의 제정이 필요하다.

) 김동규 외 5인, 의료부분의 정보이용활성화-초고속정보통신 기반구축 관련 법제도 정비안, 1995. 12. 107족 이하 참조

가. 의료법의 개정

우선 현행 의료법을 인터넷상담이나 원격진료, 재택진료 등과 충돌하지 않도록 개정하는 작업이 필요하다. 이에 따라 현행 의료법을 개정안과 그 취지를 살펴보면 아래와 같다(이 부분은 필자가 1995. 12. 한국보건사회연구원에서 발표한 □보건의료 초고속정보통신에 따른 관련 법규의 정비방안□에 나오는 의료법 개정안 중 중요한 항목을 중심으로 정리한 것이다).

(1) 제2조(의료인)

① 이 법에서 □의료인□이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사 및 의료정보기사를 말한다.

)  취지 :  보건의료에 초고속정보통신이 활성화 될수록 의사 이외에 의공학자, 정보처리학자 등 관련분야의 전문지식의 도움이 필수적이고 심지어는 의사들이 이러한 관련분야 전문가의 진단에 따라 기계적인 치료를 할 수도 있다. 따라서 일정한 자격요건을 갖추고 시험에 통과한 관련분야의 전문가들로 하여금 진단행위에 직접 참여하거나 최소한 보조적인 위치에서라도 참여할 수 있도록 이들에게 자격을 부여하여야 한다.

③ 의료인은 환자를 직접 치료하거나(이를 □현지의료인□이라 함) 초고속정보 통신을 이용한 진료(이를 □원격지의료인□이라 함)을 통하여 국민의 보건지도, 의료자문, 의료정보제공업무에 종사할 의무가 있다.

) 취지 : 위 조항을 신설함으로써 직접 진찰하는 경우뿐만 아니라 인터넷상담이나                  원격진료의 경우도 허용될 수 있도록 함이 필요하다.

(2) 제18조(진단서 등)

① 의료업에 종사하고 자신이 현지 또는 원격지에서 진찰 또는 검안한 의사, 치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서, 검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다. 다만, 진료중이던 환자가 최종진료시부터 48시간이내에 사망한 경우에는 다시 진찰을 하지 아니하더라도 진단서 또는 증명서를 교부할 수 있으며, 환자를 (□직접□ 삭제) 진찰 또는 검안한 의사, 치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서, 검안서 또는 증명서를 교부할 수 없을 때에는 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록등에 의하여 이를 교부할 수 있다.

) 취지 : 직접 진료원칙에서 벗어나 인터넷을 통한 진료 또는 원격진료 등이 가능하도록 하기     위하여 현지 또는 원격지에서 진찰 또는 검안한 의사 모두에게 진단서 교부가 가능하도록 하     여야 한다.

(3) 제18조의 2(처방전의 작성 및 교부)

) 취지 : 의약분업에 따라 전자처방전이 불가피하게 사용될 것이므로 이에 대한 근거규정을 마      련하는 것이 필요하다.

③ 제1항에 갈음하여 의사 또는 치과의사는 인터넷 등 초고속정보통신망을 통하여 환자가 지정하는 약사에게 처방전을 송부할 수 있다.

④ 제3항의 규정에 의한 전자처방전의 서식·기재사항·송부방법·인증·보존 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

(4) 제20조 (진료기록부 등)

) 취지 : 원격진료에서는 컴퓨터에 의한 전자문서교환방식(EDI. Ele-ctronic Data                   Interchange)이 전제되어야 한다. 이를 위해 전자진료기록의 작성, 보관, 전                     송, 공동이용 등을 전체적으로 규제하는 가칭 의료정보화촉진법이나 의료                       정보화기본법 등의 제정이 있어야 할 것인바, 의료법에서도 이를 뒷받침하                      는 전자진료기록부의 삽입 등 조문의 개정이 필요하다.

② 제1항의 규정에 불구하고 의료인은 동일한 환자의 진료상 필요에 의하여 환자본인이나 다른 의료기관에서 그 기록(음성정보나 동화상정보 등 기타 전자기록을 포함), 임상소견서 및 치료경위서의 열람, 사본의 송부나 기록의 전송을 요구한 때는 이에 응하여야 한다.

이 밖에도 의료법에는 제3조(의료기관)에 진단병원과 치료병원으로 구분할 수 있는 규정을 두어야 하고, 제12조(의료기술등에 대한 보호), 제13조(의료기재의 압류금지), 제14조(기구 등의 우선 공급)의 각 조항에 □의료정보통신망□이라는 문구를 포함시켜 이를 우선 보호하는 규정을 만들어야 하고, 제16조(진료거부)에 원격지의사와 현지의사 사이에 발생할 수 있는 진료거부 유형을 규정하여야 하며, 제19조(비밀누설의 금지)에 인터넷을 포함한 초고속정보통신망을 이용하여 지득한 비밀보호규정을 두어야 한다.

나. 가칭 의료정보화기본법(안)의 제정

의료법의 개정 못지 않게 중요한 일은 의료정보화를 총체적으로 근거 지우는 가칭 의료정보화기본법을 만드는 일이다. 아래에서는 이 법률에 포함되어야 할 중요한 내용들을 살펴보기로 한다.

(1) 의료정보의 공동사용

보건의료분야에서 정보화를 촉진시키고 이에 대한 관리를 효율적으로 하기 위해서는 의료정보를 통괄할 수 있는 의료정보청 또는 의료정보관리공단과 같은 기관의 설치가 필요하다. 또한 의료인으로 하여금 치료목적 이외에 환자의 정보를 사용하지 못하도록 하는 규정을 만들어야 한다.

(2) 전자진료기록의 인정

전자진료기록은 임의수정, 변조가 가능하다. 이 점이 전자진료기록에 대하여 그 법적 효력이 문제되는 이유이다. 따라서 전자진료기록을 표준화함으로써 전자기록의 수정 여부를 쉽게 파악할 수 있도록 하는 방안을 마련하여야 한다. 또한 이미 저장된 전자진료기록에 대한 삭제·첨가나 수정이 불가피할 경우에는 기존의 내용을 확인할 수 있도록 하여야 한다. 즉, 기존의 내용과 변경된 내용을 명시하고, 변경의 사유를 기재하도록 하여야 할 것이다.

2. 관련 법령의 적극적인 해석

위에서 언급한 바 같이 의료법을 개정하고 가칭 의료정보화기본법을 만들기까지는 많은 시간이 소요될 것이다. 그렇다면 우리는 의료정보화사업을 그 때까지 미루어야만 할 것인가? 그렇지는 않다. 만약 관련 법령의 정비가 늦어진다고 하여 의료정보화사업을 늦춘다는 것은 세계 여러 나라와의 경쟁을 포기하는 것이나 다름없기 때문이다. 따라서 관련 법령의 정비가 이루어질 때까지는 관련 법령을 적극적으로 해석하여 의료정보화를 뒷받침할 수 있도록 해야 할 것이다.

가. 직접 진료 문제

일본의 경우에도 원격진료가 가능하도록 하기 위해 의사법 제20조(우리나라 의료법 제18조)를 적극적으로 해석하려는 시도가 나타나고 있다. 즉, 일본 후생성은 의사법 제20조의 규정이 의사가 반드시 환자를 대면하여 진료하는 것만을 규정한 것이 아니라는 취지로 보고 있다. 일본 후생성은 현시점의 정보통신기술이나 이를 둘러싼 의료현실을 고려할 때, 초진시나 증상의 변화가 있는 경우에는 대면의 의한 진단이나 치료를 하여야 하지만, 이미 진단과 치료를 행한 환자에 대하여는 특히 증상이 급변하지 않는다면 대면하지 아니하고 진단·치료를 행할 수 있는 것으로 본다. 그러므로 정보통신시스템을 매개로 한다고 하여도 그 때의 의료수준으로부터 충분한 진찰이 담보될 수 있다면 의사법 제20조의 무진찰진료에는 해당하지 않는다는 것이 최근 일본에서 설득력 있게 받아들여지고 있다.

우리도 의료법 제18조 제1항을 적극적으로 해석하여야 한다. 의료법 제18조 제1항  그 어디를 보아도 인터넷의료상담이나 원격진료를 금지하고 있는 문구는 들어 있지 않다. 특히 위 조항의 입법취지는 허위진단서 발급을 막고자 하는 행정적인 이유에 있다. 그럼에도 보건복지부가 위 문구를 의사의 직접 대면 진료를 전제로 한 규정이라고 유권해석하고 있는 것이다. 따라서 위 조항 「…자신이 진찰 또는 검안한 의사…」를 반드시 의사가 환자를 직접 대면하여 진찰하는 경우만을 의미하는 것으로 해석할 이유는 없다. 위 조항을 적극적으로 해석하여 이에 대한 명문의 규정이 생기기 전까지는 현실적으로 이루어지고 있는 인터넷의료상담이나 원격진료를 허용하여야 할 것이다.

) 신현호, 의료소송총론, 육법사, 1997. 167쪽

나. 전자처방전 문제

다음으로 미국의 경우 전자처방전(또는 인터넷처방전)을 인정할 것인지에 관하여 법적 논란이 일고 있다. 그런데 1998년 미국 위스콘신주의 항소심법원은 전자처방전과 관련하여 판결(Walgreen Co. v. Wisconsin Pharmacy Examining Board, 1998 Wisc. App.)을 내린 바 있다(엄격히 말하면 처방전의 전자전송 시스템과 관련된 사안이다). 미국의 왈그린(Walgreen)이라는 회사가 처방전을 전자전송 시켜주는 컴퓨터 시스템을 만들고 시행을 하였다. 그러자 제약협회(The Board of Pharmacy)는 위 시스템이 의사가 직접 처방하고 서명한 처방전만을 인정하는 위스콘신 주법을 위반하였다고 주장하고 제소하였다. 이에 대하여 1심 법원은 위 협회의 주장을 배척했고, 2심 법원 또한 1심 법원의 결정을 그대로 받아들였다. 그리고 그 근거로 처방전의 전자전송장치가 서명이 요구되지 않는 구두나 전화상의 처방전 전송방식과 크게 달라 이례적이라고 볼 수 없기 때문이라는 점을 들고 있다. 위 판결을 통하여 전자처방전의 효력에 대하여 긍정적으로 파악하려는 미국 위스콘신 주법원의 노력이 엿보인다 할 것이다.

우리도 아직까지는 원격진료에 있어서 인터넷처방전을 비롯한 전자진료기록의 법적 효력에 대한 명문 규정이 없지만, 이를 허용하는 쪽으로 적극적으로 해석하여야 할 것이다. 보건의료가 아닌 다른 분야에서는 이미 전자문서를 수지문서와 거의 동일하게 보고 있기 때문이다. 아래에서는 이미 전자문서를 법적으로 인정하고 있는 다른 법률들을 간략히 살펴보기로 한다.

우선 1995년 12월에 만들어진 □전산망보급확장과이용촉진에관한법률□ 제2조 제2호는 "전자문서"라 함은 국가기관, 지방자치단체 및 법령의 규정에 의하여 그 위탁을 받은 자가 전산망을 이용하여 전송·처리 또는 보관하는 문서형식의 자료로서 표준화된 것을 말한다고 규정하여 전자문서를 법적으로 인정하고 있다. 그리고 위 법률 제17조의 2 내지 5에서 전자문서의 효력, 전자문서의 도달시기, 전자문서의 내용추정, 전자문서 등의 공개제한에 대하여 규정하고 있다.

) 전자문서의 개념을 규정하고 있는 법률들은 대체로 전산망을 통한 문서교환, 즉            EDI(Electric Document Interchange)시스템을 전제로 하여 문서교환을 위하여 전송하는      것을 중심개념으로 하면서 이 전송과 관련한 일체의 흐름, 즉 문서작성을 하는 경우 컴      퓨터가 처리할 수 있는 코드로 변환하는 과정 및 그 결과를 저장하는 과정 심지어는 그      내용을 컴퓨터의 화면이나 종이에 출력하는 과정 전부를 포괄하여 규정하고 있다.

) 논의의 편의를 위하여 이 법규정들을 아래에서 원문 그대로 옮겨보기로 한다.

제17조의2 (전자문서의 효력등)

①국가기관 또는 지방자치단체의 장은 법령에서 규정한 허가·인가·승인·등록·신고·신청등(이하 "허가등"이라 한다)을 전자문서로 처리하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 대상업무와 전산망을 관리하는 자(이하 "전산망관리자"라 한다)등 필요한 사항을 정하여 고시하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 전산망관리자의 지정요건 및 절차등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③제1항의 규정에 의하여 처리되는 전자문서와 그 문서상의 명의인을 표시한 문자와 작성자를 식별할 수 있게 하는 전자서명은 당해 법령이 정한 문서와 당해 문서상의 서명날인으로 본다.

④제1항의 규정에 따라 전산망을 이용하여 허가등을 처리한 경우에는 당해 법령에서 정한 절차에 따라 처리된 것으로 본다.

[본조신설 95·12·6]

제17조의3 (전자문서의 도달시기)

전자문서는 수신자의 전자계산조직의 파일에 기록된 때에 그 수신자에게 도달된 것으로 본다.

제17조의4 (전자문서 내용의 추정등)

①전자문서의 내용에 대하여 당사자 또는 이해관계자 사이에 다툼이 있는 때에는 전산망관리자의 전자계산조직의 파일에 기록된 전자문서의 내용대로 작성된 것으로 추정한다.

②전산망관리자는 국가기관 또는 지방자치단체의 장이 정하여 고시하는 기간동안 전자문서를 보관하여야 한다.

제17조의5 (전자문서등의 공개제한)

①전산망관리자는 전자문서 또는 전자계산조직에 입력되어 있는 기록중 국가의 안전보장에 위해가 없고 타인의 비밀을 침해할 우려가 없는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 것을 제외하고는 이를 공개하여서는 아니된다.

②전산망관리자가 제1항의 규정에 의한 전자문서 또는 전자계산조직에 입력되어 있는 기록을 공개하고자 할 때에는 이해관계인의 의견을 들은 후 대통령령이 정하는 바에 따라 국가기관 또는 지방자치단체의 장의 승인을 얻어야 한다.

다음으로 1999년 7월 1일부터 시행되고 있는 □전자서명법□은 전자문서의 안전성과 신뢰성을 확보하여 그 이용을 활성화하기 위하여 만들어졌다. 위 법 제2조에서는 전자문서, 전자서명, 인증 등이 무엇인지에 대한 정의를 내리고 있고, 제3조는 전자서명의 법적 효력에 대하여 규정하고 있다.

) 이 규정들은 아래와 같다.

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "전자문서"라 함은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형          태로 작성, 송·수신 또는 저장된 정보를 말한다.

2. "전자서명"이라 함은 전자문서를 작성한 자의 신원과 전자문서의 변경 여부를           확인할 수 있도록 비대칭 암호화방식을 이용하여 전자서명생성키로 생성한 정보          로서 당해 전자문서에 고유한 것을 말한다.

6. "인증"이라 함은 전자서명검증키가 자연인 또는 법인이 소유하는 전자서명생성          키에 합치한다는 사실을 확인·증명하는 행위를 말한다.

12. "개인정보"라 함은 생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는          성명·주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보(당해

정보만으로는 특정 개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여          식별할 수 있는 것을 포함한다)를 말한다.

제3조 (전자서명의 효력)

①공인인증기관이 제15조의 규정에 의하여 발급한 인증서에 포함된 전자서명검증키에 합치하는 전자서명생성키로 생성한 전자서명은 법령이 정한 서명 또는 기명날인으로 본다.

②제1항의 규정에 의한 전자서명이 있는 경우에는 당해 전자서명이 당해 전자문서의 명의자의 서명 또는 기명날인이고, 당해 전자문서가 전자서명된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 추정한다.

또한 전자서명법과 함께 1999년 7월 1일부터 시행되고 있는 □전자상거래법□도 전자문서와 전자서명에 관한 규정을 두고 있다. 이 법은 전자문서로 이루어지는 모든 거래에 적용하도록 되어 있다(제3조). 이 법 제5조(전자문서의 효력)는 □전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다□고 규정함으로써 전자문서의 법적 효력을 명문으로 인정하고 있다. 나아가 이 법 제7조(전자문서의 증거능력)는 □전자문서는 재판 기타의 법적 절차에서 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 증거능력이 부인되지 아니한다□고 규정함으로써 전자문서도 재판 등에 있어서 증거로서 사용할 수 있다는 것을 밝히고 있다.

이와 관련하여 □재판기록열람수수료등에관한규칙□ 제2조 제2호는 "재판기록"이라 함은 재판사무 등에 관한 문서와 기록, 증거물 기타관계서류(도면, 사진, 디스크, 테이프, 필름, 슬라이드, 전자문서 등의 특수매체기록을 포함한다)를 말한다고 규정하여 재판에 있어서도 전자문서가 제출되는 경우를 상정하고 있다. 비록 위 규정은 열람과 관련한 규정이지만 재판에 있어서 전자문서가 증거능력을 가질 수 있음을 전제로 한 것이라고 할 것이다.

) 전자문서를 증거조사하는 방법으로는 ①종이문서로 보아 서증에 의하는 방법, ②컴퓨터자기테이프를 검증목적물로 보아 검증절차에 의하는 방법, ③이를 컴퓨터전문가에게 맡겨 해독을 의뢰하는 감정의 방법이 있을 수 있다. 서증절차에 의할 때는 컴퓨터자기테이프에 문자 이외에 음성, 동화상정보도 같이 저장될 수 있기 때문에 문서의 의미내용을 조사하는 서증으로는 단순히 취급될 수 없는 난점이 있고, 검증절차에 의할 때는 판사가 컴퓨터의 소재지까지 매번 출장을 가서 조사를 하여야 하는 난점이 있으며, 감정절차에 의할 때는 객관적이고 전문적인 감정인의 선정문제, 감정인에 대한 고가의 감정비용문제, 시간적인 지연문제 등이 발생할 수 있다. 따라서 어느 하나의 절차에 의할 것이 아니라 구체적인 상황에 따라 서증, 검증 또는 감정의 절차에 의하여 시행하도록 하여야 할 것이다.

이처럼 보건의료관련법에서 전자문서의 방식, 효력, 증거능력 등에 대하여 명문으로 규정하고 있지 않아 이에 대한 논란이 있을 수 있으나, 보건의료 분야에서도 전자문서에 대한 규정을 두고 있는 법령을 찾아볼 수 있다. 예컨대 의료보험법 시행규칙 제32조 제3항은 진료비청구와 관련하여, □요양기관이 제1항 및 제2항의 진료비청구서 및 진료비명세서에 기재할 사항을 전산기록장치에 의한 자기매체(디스켓·마그네틱테이프등을 말한다) 또는 전자문서의 교환방식에 의하여 제출하는 경우에는 이를 진료비청구서 및 진료비명세서로 본다□고 규정하고 있다. 즉, 전자문서에 의한 진료비청구를 인정하고 있는 것이다.

따라서 보건의료분야에 있어서도 앞서 언급한 여러 법률들(전산망보급확장과이용촉진에 관한 법률, 전자서명법, 전자상거래법 등)을 참고로 하여 전자처방전의 법적 효력을 긍정적으로 보아야 할 것이다. 그리고 의료법을 개정하거나 국민건강보험법시행규칙을 제정함에 있어 이를 참고로 하여야 할 것이다.

) 이 밖에도 무역업무자동차촉진에관한법률, 공업및에너지기술기반조성에관한법률, 유통산     업발전법, 화물유통촉진법, 증권거래법시행령, 헌법재판소공문서규칙, 사무관리규정 등에     서 전자문서의 개념을 정의하고 있다.

Ⅳ. 결론

정보화는 우리가 거스를 수 없는 세계적인 흐름이 된지 오래다. 현행법에 어긋난다고 하여 이를 규제하기보다는 세계적인 정보화추세에 맞추어 우리의 법제를 개정하고 정비하는 일이 필요할 것이다. 보건의료분야에 있어 의료정보화를 구축하기 위해서는 다른 분야와 마찬가지로 이를 뒷받침할 기금조성과 전자기록 표준화 작업이 전제되어야 할 것이다. 이를 위해 관련법을 제정하고, 기존의 법령을 정비하는 작업이 병행되어야 할 것이다. 의료정보화를 이룩함으로써 국민보건의료의 발전에 이바지할 수 있도록 해야 할 것이다.

) 한동관, 의료기술발달에 따른 의료법의 수용 및 규제방법상의 문제점, 한일법학 제18집, 세창출판사, 1999. 51쪽